De schoonmaakbranche is uniek. Dat weten velen uit ervaring, maar de branche is ook uniek in juridisch opzicht. In artikel 38 van de cao is de regeling opgenomen over overname van het personeel bij een contractwisseling. De stelregel is dat het schoonmaakpersoneel na een wisseling van schoonmaakonderneming gewoon blijft werken op dezelfde locatie en mee overgaat naar de nieuwe werkgever.
Dietrich Loos en Marit Mulder, ondernemingsjuristen van The Legal Company
Een duidelijk artikel, dus de overgang van personeel gaat altijd goed? Nee dus. Wij van The Legal Company krijgen er veel vragen over, zowel van verliezende als van winnende schoonmaakondernemers. Beiden willen het liefst de krenten in de pap: de goede werknemers houden/overnemen en de ‘lastige’ werknemers achterlaten/niet overnemen. Dat staat de regeling niet toe. Het artikel brengt bijzondere rechten en verplichtingen met zich mee. In deze toelichting nemen we jullie graag mee in de wereld van artikel 38.
Beschermingsgedachte, de kern van artikel 38
Het is goed om te weten dat de kern van artikel 38 de beschermingsgedachte is: behoud van werkgelegenheid van de werknemers van de verliezende schoonmaakonderneming. Die bescherming is leidend bij de praktische uitvoering van de contractwisseling. Iedere partij, dus ook het overnemende schoonmaakbedrijf, moet daar gericht op blijven. Dat betekent dat het artikel in het voordeel van de werknemers, die verbonden zijn aan het object, moet worden uitgelegd. Klamp je dus niet vast aan één bepaalde uitlating uit een mailtje tussen het verliezende schoonmaakbedrijf en de opdrachtgever. Probeer de feiten steeds objectief te blijven bekijken.
Artikel 38 is in het leven geroepen om de werknemer te beschermen tegen onnodig verlies van werkgelegenheid bij contractwisseling. Zo kijken de geschillencommissie van de RAS en een rechter er ook naar.
De meest voorkomende, lastige vragen over artikel 38
Hieronder een overzicht van de meest voorkomende, lastige vragen en het antwoord daarop (let op: voor grote aanbestedingen boven de 500.000 euro gelden enkele aanvullende regels)
1. De opdrachtgever wil van werknemer X af! Moet ik die als winnende partij toch overnemen?
Een voorbeeld uit de praktijk. Een opdrachtgever was niet tevreden over één van de schoonmakers die dagelijks, gedeeltelijk onder kantoortijden aan het einde van de dag, kwam schoonmaken. De opdrachtgever vroeg eerst om de schoonmaker van het project af te halen. Toen dat niet lukte, hoopte hij door de contractwisseling van deze schoonmaker af te komen. Het winnende schoonmaakbedrijf vroeg zich af of hij verplicht was om op grond van de cao deze schoonmaker over te nemen, terwijl hij wist dat de opdrachtgever de werknemer juist niet meer op de werkvloer wilde zien.
Antwoord: De eerste stap bij het bepalen of er een arbeidsovereenkomst aangeboden moet worden aan de schoonmakers op het object, is kijken naar de vereisten van art. 38 lid 2 cao. De werknemer moet tenminste 1,5 jaar werkzaam zijn op het object. De werknemer moet verder beschikken over een door de branche erkend diploma en een geldig identiteitsbewijs of geldige verblijfsvergunning. Als aan deze voorwaarden is voldaan, moet het winnende bedrijf de werknemer in principe overnemen.
Als de ‘niet gewenste’ werknemer daaraan voldoet, moet de winnende partij hem dus een arbeidsovereenkomst aanbieden. Als de werknemer deze accepteert, gaat hij gewoon mee over. Als de werknemer de aanbieding niet accepteert – omdat hij zelf ook inziet dat de samenwerking met de opdrachtgever op de werkvloer niet goed gaat – dan blijft hij achter bij de verliezende partij. In de praktijk zien wij dat de werknemer meestal op het object wil blijven werken.
2. Zijn er ook uitzonderingen op de overnameplicht?
Ja, er zijn ook uitzonderingen op de overnameplicht. Als winnend bedrijf ben je niet verplicht de werknemer over te nemen als hij of zij:
- de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt;
- langer dan 26 weken arbeidsongeschikt is;
- de functie (ambulant) objectleider heeft;
- structureel meer dan 48 uur per week bij één werkgever werkt (let op, er zijn extra voorwaarden);
- in strijd met de Arbeidstijdenwet structureel nachtarbeid verricht bij één werkgever (let op, er zijn extra voorwaarden).
3. Kan ik als winnende partij de medewerker wel overplaatsen?
Het komt voor dat je als winnende schoonmaakbedrijf de schoonmaker een aanbieding moet doen terwijl je weet dat hij eigenlijk niet meer welkom is op het object. Dit kan leiden tot een onhoudbare situatie. In deze casus staat de ‘niet gewenste’ schoonmaker niet open voor een beëindigingsvoorstel en wilde hij zijn baan koste wat kost houden. Het winnende schoonmaakbedrijf vroeg The Legal Company om hulp.
Ons advies luidde: met behulp van artikel 8 van de cao is het mogelijk om de werknemer over te plaatsen naar een ander object. Let op: de werkgever kan de werknemer niet zomaar overal naartoe overplaatsen. Bij overplaatsing moet altijd rekening gehouden worden met de belangen van de werknemer. Wijzigingen kunnen pas na het moment van contractwisseling worden doorgevoerd.
4. En zieke werknemers? Moeten die ook worden overgenomen?
Alleen als ze op de datum van de contractwisseling korter dan 26 weken ziek zijn. Daarbij maakt het niet uit of de werknemer geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt is. Let op: er geldt geen eis van duurzaam herstel.
Let als winnende partij altijd goed op
Tip! Let als winnende partij altijd goed op medewerkers die ziek waren en die vlak vóór de contractwissel zijn beter gemeld. Onderdeel van de informatieverplichting (artikel 38 lid 9 A van de cao) bij een contractwissel is onder meer het verstrekken van de loonstroken van de medewerkers die mee over moeten gaan, over de voorgaande achttien maanden. Op de loonstroken kun je zien of medewerkers deels of geheel ziek waren. Als je reden hebt om te twijfelen, vraag dan om meer informatie over de ziek- of betermelding. De verliezende partij probeert zich vaak te beroepen op de privacy, maar je hebt als winnende partij op grond van artikel 38 lid 9 recht op ‘alle gegevens die noodzakelijk zijn om het bedrijf aan de opdracht gegund is een aanbod van een arbeidsovereenkomst te laten doen.’
5. Wat als de zieke werknemer niet mee overgaat?
Zieke werknemers die niet mee overgaan, blijven gewoon bij je in dienst als je verliezende partij bent. Je gaat verder met de re-integratie van de zieke werknemer.
6. Onze onderneming betaalt conform cao, maar de over te nemen werknemer heeft een persoonlijke toeslag. Moet ik nu ook de persoonlijke toeslag betalen?
Als winnende partij moet je een aanbieding doen aan de werknemer. In deze casus ontving een over te nemen werknemer naast het loon waarop hij volgens de cao recht had, ook een extra persoonlijke toeslag. Het nieuwe schoonmaakbedrijf vroeg zich af of ze ook de persoonlijke toeslag moeten overnemen.
De inhoud van de aanbieding
Oplossing: Als je als winnend schoonmaakbedrijf bij een contractwisseling een werknemer een aanbieding moet doen, moet de inhoud van de aanbieding voldoen aan de vereisten van art. 38 lid 3 en lid 5 cao. In de aanbieding moet de werknemer in ieder geval het voor hem geldende cao-loon aangeboden krijgen. Ook andere opgebouwde rechten, voor zover die zijn gebaseerd op de cao, moeten worden aangeboden. Oude, andere afspraken tussen de betrokken werknemer en het verliezende schoonmaakbedrijf hoeven dus in principe niet overgenomen te worden door het winnende schoonmaakbedrijf. Dit geldt dus ook voor de persoonlijke toeslag die de werknemer in dit geval kreeg.
Wél moet het verliezende bedrijf de werknemer compenseren voor het verliezen van deze rechten boven de cao, zoals opgenomen staat in art. 38 lid 6. Die moet de persoonlijke toeslag boven het cao-loon afkopen vóór de overname. Let op! Dat brengt dus kosten mee voor de verliezende partij. Als je als overnemende partij twijfels hebt over of elementen van het loon op de loonstrook wel of niet moeten worden overgenomen, kijk dan goed naar de cao-bepaling. Laat je adviseren of neem bij twijfel contact op met een jurist.
7. Wat als er ook ‘object gebonden kosten’ aan de over te nemen werknemer worden uitbetaald?
Winnende bedrijven moeten ook de ‘object gebonden kosten’ opnemen in de aanbieding aan de over te nemen werknemers. Afspraken die zijn gemaakt in het kader van de organisatie van het werk op het object, zoals een vergoeding voor koffie, kleding en stomerij moeten dus worden overgenomen. Dit geldt alleen als deze kosten al zes maanden voorafgaand aan de contractwisseling werden vergoed én het winnende bedrijf geen vergelijkbare regeling heeft. Check dus ook hier goed de loonstroken van de werknemers die je over moet nemen op deze kosten in (minimaal) de zes maanden voor de contractwissel.
8. De overgenomen werknemer heeft heel veel openstaande vakantierechten. Voor wie zijn rekening komt dat?
Als werknemers bij een contractwisseling hun opgebouwde aanspraken op vakantieuren, vakantietoeslag en spaaruren (artikel 9 lid 3 sub b cao) willen meenemen naar de winnende schoonmaakonderneming, kan de winnende schoonmaakonderneming daarvoor een factuur sturen aan de verliezende schoonmaakpartij. De factuur moet binnen veertien dagen betaald worden. In bijlage 9 bij de cao is een overdrachtsprotocol opgenomen over vakantierechten. Bijzonderheden en uitleg over de berekening van die uren staan in artikel 2 tot en met 5 van de bijlage.
9. Wat doe je met de eindejaarsuitkering bij een contractwissel?
In artikel 16 van de cao is de eindejaarsuitkering opgenomen. Bij contractwisseling wordt er afgerekend met de werknemer door de verliezende partij. In een lopend kalenderjaar wordt de eindejaarsuitkering berekend over het tot dan toe in de referteperiode (artikel 16 lid 5, de minimumduur van premiebetalingen in het sociaal zekerheidsrecht, red.) verdiende bruto inkomen, direct aan de werknemer uitbetaalt door de verliezende partij. De eindejaarsuitkering wordt met inachtneming van de fiscale regels netto uitgekeerd aan de werknemer, als een reiskostenvergoeding woon-werkverkeer. Het deel dat niet binnen de fiscale regels als netto-uitkering kan worden uitbetaald, wordt bruto uitbetaald.
10. Wat als er een cao-verhoging is per 1 januari die samenvalt met een contractwisseling?
Bij een cao-verhoging worden de basisuurlonen van de schoonmaakmedewerkers verhoogd. In bijlage III van de cao zijn de loontabellen toegevoegd. Let op: soms zijn de lonen van de werknemers hoger dan het basisuurloon. Om te voorkomen dat je als werkgever de cao-verhoging steeds over het hogere feitelijke loon moet betalen, is het van belang dat je als werkgever voor je werknemers een duidelijk onderscheid maakt tussen het bruto basis uurloon en de daarboven gelegen persoonlijke toeslag. Om dat onderscheid voor jezelf en de werknemer duidelijk te maken en je erop te kunnen beroepen, is het belangrijk en noodzakelijk dat je dit onderscheid op de loonstrook van de werknemers opneemt. Als je dit inzichtelijk hebt gemaakt, dan betaal je het percentage loonsverhoging per 1 januari alleen over het basisuurloon.
11. Wat als ik het onderscheid niet eerder heb gemaakt en de loonsverhoging steeds over het gehele feitelijke loon heb betaald?
Als je het wilt gaan aanpassen (met bijvoorbeeld als argument de vele loonverhogingen van de afgelopen periode), dan is het van belang om helder te communiceren met je werknemers dat je als werkgever op grond van de cao de verplichting hebt om over het basisuurloon het loon te verhogen. Dat je dat in het verleden ruimer hebt geïnterpreteerd, maar dat je dat vanaf de komende periode anders en conform de cao gaat inrichten. Dan worden de verhogingen conform cao uitbetaald en houd je als werkgever de gestegen loonkosten voor de toekomst beter in de hand. Let op: de schoonmaak-cao is een minimum-cao. Dat betekent dat je altijd meer mag betalen als werkgever. Dat heb je de afgelopen periode gedaan en werknemers kunnen proberen daar rechten aan te ontlenen. Dat kan problemen opleveren.
12. De verliezende partij heeft ons niet of te laat de juiste informatie verstrekt. Wat nu?
De verliezende partij moet binnen vijf werkdagen, nadat bekend is geworden dat het object is verloren, een opgave doen van de werknemers die mee over moeten gaan. Daarvoor moeten alle noodzakelijke gegevens worden overlegd, zoals bijvoorbeeld loonstroken van de voorafgaande achttien maanden, relevante diploma’s en de juiste datum in dienst. Als de verliezende partij de benodigde informatie niet, of te laat verstrekt, en niet voldoet aan de informatieverplichting uit de cao, is de verliezende partij tegenover de winnende partij aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade. Let bij een contractwissel dus altijd goed op dat je op tijd de juiste informatie verstrekt. Als winnende partij controleer je of de informatie op tijd is ontvangen en compleet is. Check de loonstroken goed. Bij twijfel vraag je de ontbrekende informatie op of win je advies in. In de praktijk gaat dit nog vaak fout en door tijdig aan de bel te trekken voorkom je procedures en onnodige doorbetaling van loonkosten.
Conclusie
Artikel 38 heeft veel juridische haken en ogen. Om het beter inzichtelijk te maken, wordt hieronder artikel 38 ook schematisch nog eens uitgelegd met de voor- en nadelen.
- Voordelen artikel 38 per partij
| Verliezend schoonmaakbedrijf | Winnend schoonmaakbedrijf | Werknemer | Opdrachtgever |
| Is ondanks het verlies van het object van de werknemer af en hoeft niet het ontslagtraject in, met de herplaatsings- en afspiegelingsplicht als gevolg. | Hoeft geen nieuw personeel aan te nemen. | Volgt het werk en heeft geen ontslagrisico. | Geen veranderingen in schoonmaakpersoneel als er tevredenheid heerst over de schoonmaker. |
- Nadelen artikel 38 per partij
| Verliezend schoonmaakbedrijf | Winnend schoonmaakbedrijf | Werknemer | Opdrachtgever |
| Je kunt ook goede schoonmakers kwijtraken. Onwillende overnemende partij. | Geen vrijheid in keuze voor werknemers. Geen nieuwe aanwas mogelijk. Bezuiniging opdrachtgever of dumping verliezend bedrijf zorgt voor problemen. | Wordt veelal impliciet gedwongen om mee over te gaan onder de dreiging om verwijtbaar werkeloos te worden. Wie weet is nieuwe werkgever een stuk minder leuk. Speelbal tussen nieuw en verliezend schoonmaakbedrijf. Risico om oude loonafspraken, die op grond van cao mee overgaan, uitbetaald te krijgen en kwijt te raken bij de nieuwe werkgever. | Kan ondanks opzegging niet van schoonmaker af bij ontevredenheid. Echte marktwerking niet mogelijk. Bij bezuiniging of dumping krijgt winnend bedrijf problemen. |
Vragen of advies over de schoonmaak- en glazenwassersbedrijf cao?
De ondernemingsjuristen van The Legal Company zijn gespecialiseerd in het arbeidsrecht, ondernemingsrecht, contractenrecht en privacyrecht voor de schoonmaakbranche. Vragen over het voorgaande, advies of ondersteuning nodig? Neem contact op door te mailen naar info@thelegalcompany.nl of bel naar 020 – 3450152.
‘Artikel 38 is in het leven geroepen om de werknemer te beschermen tegen onnodig verlies van werkgelegenheid bij contractwisseling’
‘Oude afspraken tussen de betrokken werknemer en het verliezende schoonmaakbedrijf hoeven in principe niet overgenomen te worden’
Auteur: Dietrich Loos
Dit artikel stond in vakblad Clean Totaal. Wil je het hele artikel lezen? Of de mooiste artikelen en reportages thuis op de mat?
Vakblad Clean Totaal verschijnt vier keer per jaar en informeert de lezer over ontwikkelingen in professioneel schoonmaken en reinigen. Wilt u uw doelgroep bereiken in de Nederlandse schoonmaakbranche? Bereik het met de multimediale media van Clean Totaal. Mocht u een redactionele bijdrage hebben voor het vakblad of de website dan kunt u persoonlijk contact opnemen met één van onze collega’s.
Shop hiernaast direct een jaarabonnement of ga naar cleantotaal.nl/abonneren voor alle mogelijkheden.
Clean Totaal is een uitgave van Prosu.
