The Legal Company (TLC) en Clean Totaal hebben een 5 minuten poll over artikel 38 cao georganiseerd om de meningen onder schoonmaakbedrijven te peilen. De poll is verspreid onder de Clean Totaal lezers, via de OSB-nieuwsbrief, de SIEV nieuwsbrief en via het netwerk van TLC.
In dit artikel delen wij die resultaten met u evenals de reacties van OSB, SIEV en CNV. Met vertegenwoordigers van die organisaties hebben wij deze poll en artikel 38 cao besproken. Hoe kijken zij tegen dit veel besproken en controversiële onderwerp aan, zo vlak voor de cao-onderhandelingen?
Door Hella Vercammen en Wesley Sallé, juridische redactie Clean Totaal
Representativiteit.
De representativiteit van de getrokken conclusies dient te worden gelezen met de wetenschap dat 71 respondenten de poll hebben ingevuld. Dit aantal vertegenwoordigt wellicht niet 100% van de gehele branche, maar we zijn van mening dat het aantal dusdanig is dat de uitkomsten niet genegeerd kunnen worden.
Art. 38 cao: meer nadeel dan voordeel
Slechts 6% van de respondenten is van mening dat artikel 38 cao mag blijven zonder enige wijziging. Dit betekent dat 55% van de respondenten vindt dat de contractwisselingsparagraaf aangepast moet worden en 39% vindt zelfs dat artikel 38 cao helemaal geschrapt moet worden. Daaruit mag de conclusie getrokken worden dat verliezende schoonmaakbedrijven het voordeel, dat ze hun personeel kwijt kunnen bij de winnende partij, als minder belangrijk ervaren dan het nadeel van de overnameplicht.
Wat wordt hierbij als toelichting gegeven door de respondenten?
“Als klein bedrijf heb je er meer nadeel van dan voordeel, het is echt bedoeld voor de werknemer. Ook de over te nemen bedrijven zitten hier niet op dat wachten, meestal gaat het toch over dat ze niet tevreden zijn met het huidige personeel.”
“Toestaan dat verlaging van het aantal uur bij aangepast contract mogelijk is. Als een klant wil bezuinigen (door leegstand) dan ligt de rekening bij het nieuwe schoonmaakbedrijf. Ondergrens stellen aan het aantal uren dat overgenomen moet worden (minimaal 2 medewerkers en/of minimaal 20 uur per week).”
“Artikel 38 is vaker een blok aan het been dan een hulpmiddel.”
“Artikel 38 is niet meer van deze tijd. We maken het regelmatig mee dat de opdrachtgever (vaak terecht) ontevreden is met het over te nemen schoonmaakpersoneel. Het zou een gezonde prikkel zijn voor schoonmaakpersoneel indien deze ook meer riskeren bij contractbeëindiging. Tevens mis ik vaak de zin om te vechten voor het behoud van de samenwerking omdat medewerkers erop rekenen overgenomen te worden. Zo hebben wij personeel dat binnen 10 jaar bij 4 verschillende bedrijven voor dezelfde klant op dezelfde locatie heeft gewerkt. Door de overnameplicht is elke motivatie om toch even nog net iets beter te werken of net iets meer je best te doen weggehaald.”
Het meest voorkomende nadeel van artikel 38 cao
Opvallend is dat slechts 4% van de respondenten heeft aangegeven geen enkel nadeel te ondervinden van artikel 38 cao. Verreweg de meeste respondenten (87%) geeft van de beschikbare antwoordmogelijkheden aan dat het volgende nadeel het meeste speelt:
“Dat ik verplicht (ziek of disfunctionerend) personeel van een ander moet overnemen met alle dienstjaren erbij terwijl er is opgezegd door de opdrachtgever wegens ontevredenheid.”
Toelichting van één respondent, waaruit een praktijkprobleem wordt benoemd:
“In de huidige vorm moeten we personeel overnemen zonder dat het oude personeelsdossier wordt overgedragen. Op deze wijze kunnen disfunctionerende medewerkers weer met een schone lei beginnen, waar de overnemende partij de dupe van is. Dit doet ook afbreuk aan de branche.”
Andere veel aangekruiste nadelen van artikel 38 cao (meerdere antwoorden tegelijk waren mogelijk):
Dat ik bij het winnen van een opdracht soms meer manuren moet overnemen dan de opdrachtgever mij heeft gegund’ (door 62% van de respondenten aangekruist).
Dat er vaak discussie ontstaat met het andere schoonmaakbedrijf of de opdrachtgever over het bestaan of de omvang van de overnameplicht’ (door 39% van de respondenten aangekruist).
Dat ik steeds veel werk heb van het regelen van contractwisselingen door het inlichten, opvragen of aanleveren van informatie om te voldoen aan de verplichtingen in de cao’ (door 28% van de respondenten aangekruist).
Nadeel van juridisering en doorstroom van de branche.
Meer dan 60% van de respondenten heeft (weleens) juridische kosten moeten maken door artikel 38 cao. 9% van de respondenten heeft dit zelfs regelmatig. Een teken aan de wand is dat het merendeel van de zaken bij de RAS geschillencommissie artikel 38 cao zaken betreft. Dit komt mede door de onduidelijke tekst van artikel 38 waardoor partijen veel ruimte hebben om artikel 38 cao naar eigen voordeel te interpreteren en toe te passen. Er is ook veel frustratie die daarvoor aanleiding geeft, zoals een winnend schoonmaakbedrijf die er alles aan zal doen om een disfunctionerende werknemer niet over te nemen. Zoals eerder aangegeven is die juridisering vooral ondoenlijk voor kleinere schoonmaakbedrijven of voor zzp’ers met als gevolg dat zij de opdracht vaak teruggeven. Hierdoor krijgen kleinere partijen nauwelijks de kans om te groeien en vindt er weinig natuurlijke doorstroom en concurrentie plaats.
Andere problematische cao artikelen.
We hebben aan de respondenten de vraag gesteld bij welke andere cao artikelen advies welkom is. Het merendeel van respondenten blijft artikel 9 cao met betrekking tot de mogelijke (reeksen van) arbeidsovereenkomsten, onduidelijk vinden. Naast de nieuwe proeftijd regels, is er soms onduidelijk in hoeverre de mogelijke soorten arbeidsovereenkomsten nu wel of niet gecombineerd kunnen worden en wat daarover de regels zijn. In de praktijk kan het zich immers voordoen dat een werknemer na één contract als oproepkracht gaat werken. Het verdient wat ons betreft daarom aanbeveling om goed te kijken naar artikel 9 van de cao en dit punt te verduidelijken.
Ook is door een respondent artikel 31 lid 3 cao opgegeven. Dit artikel geeft de mogelijkheid om het loondoorbetalingspercentage tijdens arbeidsongeschiktheid na 52 weken te verlagen naar 90%, mits de werkgever goedkeuring heeft verkregen van een onafhankelijk adviesbureau op het terrein van ziekteverzuim dat heeft voldaan aan de door cao-partijen gestelde criteria. Deze criteria zouden volgens de cao tekst op de website van de RAS website kenbaar gemaakt worden, maar dat is niet gedaan, met veel onduidelijkheid ten gevolg. Ook dit artikel verdient daarom enige verduidelijking.
Ook met name ten aanzien van lid 4 is verduidelijking broodnodig. Dat lid gaat over de situatie dat men loonsancties, zoals opschorting of staking van het loon moet opleggen, omdat de medewerker zich niet houdt aan de regels of onvoldoende meewerkt aan de re-integratie. Lid 4 bepaalt dan dat je dit maar mag doen tot 70% terwijl er ook staat dat de wet van toepassing blijft. In de wet staat nou juist dat je voor de volle 100% geen recht meer hebt op loon bij belemmering van de re-integratie. Wat kan en mag je nou dan doen als werkgever, zeker in situaties waarbij je überhaupt maar een loondoorbetalingsplicht hebt van 70%. Ons advies is, schrappen dit lid 4. Zeker nu het UWV er heel streng op toeziet of jij als werkgever wel genoeg sancties hebt opgelegd aan een niet meewerkende werknemer en geen rekening houdt met getrapte loonsancties.
Lid 8 is helemaal een doorn in het oog. Hoezo moet er een deskundige verklaring bij komen als men een loonsanctie moet toepassen omdat de werknemer bijv. niet op het werk verschijnt omdat de arbo-arts geoordeeld heeft dat er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid (maar situatieve arbeidsongeschiktheid). Wettelijk gezien is het juist de werknemer die een second opinion moet inwinnen zodra hij het niet eens is met het advies van de arbo-arts. Dit soort extra eisen vertragen het re-integratie traject onnodig en kan behoorlijk worden afgestraft door het UWV bij de WIA beoordeling. Ons advies is daarom: schrap dit artikel ofwel, maak duidelijk wat er precies bedoeld wordt.
Reactie OSB – Piet Adema
De achterban wil geen aparte cao’s naar gelang de omvang van de onderneming. Een splitsing van de cao voor het mkb en voor het grootbedrijf gaat niet werken, dat is onwerkbaar. Wel zijn wij voor een differentiatie op artikelniveau zoals ten aanzien van artikel 38 cao. We moeten goed kijken naar de uitvoering van de regels en hoe het uitwerkt op de schoonmaakorganisaties, gelet op het verschil tussen klein en groot. Voor de inhoud ten behoeve van de cao onderhandelingen gaan wij nog praten met ons platform. Wij herkennen de problemen van de poll wel.
Reactie SIEV – Maurice Rutgrink
De gedachte van artikel 38 cao is goed, maar de uitwerking voor werkgevers in de schoonmaakbranche is ongunstig. Vooral voor schoonmaakbedrijven binnen het MKB segment. De voordelen voor kleine schoonmaakbedrijven wanneer zij een verliezende partij zijn in een contractwisseling, zijn niet groot genoeg om de nadelen van artikel 38 cao op de koop toe te nemen. Denk bijvoorbeeld aan het overnemen van disfunctionerend of ziek personeel, waar je het benodigde dossier niet mee overneemt en weer met een schone lei begint. Je merkt dat werknemers in een soort sociaal vangnet terecht komen waarbij elke stimulans weg is om goed te moeten functioneren zodat het werk wordt behouden. Denk bovendien aan de transitievergoeding die een winnend schoonmaakbedrijf moet betalen als de overgenomen werknemer ontslagen moet worden wegens disfunctioneren bijvoorbeeld.
Ik pleit voor differentiatie van bepaalde artikelen van artikel 38 cao. Ik stel voor om een ondergrens in te stellen wanneer dit artikel geldt, namelijk bij 4 schoonmakers en/of 40 uur in de week op een object. Wanneer er 5 schoonmakers werken, of er meer dan 40 uur per week worden gewerkt, heeft de opdracht namelijk een zekere omvang en moet er gewoon worden overgenomen door het winnende schoonmaakbedrijf. Dan voorkom je dat een zzp’er bijvoorbeeld een object overneemt en plots, in plaats van zelfstandige te zijn, werkgever wordt van 3 werknemers.
Reactie CNV – Jan Kampherbeek
Uitgangspunt is dat de werknemers het werk moeten volgen. (Kleine) werkgevers lopen ook veel risico als de ploeg niet mee overgaat en artikel 38 cao is in dat opzicht dus ook voordelig. Zeker omdat de werkgever anders bij bedrijfseconomisch ontslag wegens verlies van werk moet afspiegelen over het hele personeelsbestand in plaats van objectniveau. Er geldt immers geen uitzonderingspositie meer op de UWV ontslagregeling voor de schoonmaakbranche. We staan open voor aanpassingen van artikel 38 cao maar het probleem zit in het vastleggen van die uitzondering. Hoe leg je dit (objectief) vast zonder dat daar altijd discussie over zal ontstaan en die vervolgens bij de RAS in de geschillencommissie terecht komen. Als je een uitzondering maakt bij disfunctioneren terwijl het schoonmaakbedrijf hier onvoldoende aan heeft gedaan, hoe bewijs je dat dan.
Belangrijk speerpunt voor ons bij de komende cao-onderhandelingen, is het inzetten op goede opleidingen zodat leidinggevenden beter worden opgeleid.
Onze oplossing en denkrichting:
We halen iets weg maar geven daar ook iets goed voor terug. Onderstaande oplossing doet veel meer recht aan de oorspronkelijke bedoeling van artikel 38.
- Artikel 38 cao overnameplicht weghalen bij contractwisselingen wegens wanpresterend schoonmaakbedrijf.
Ratio hiervan:
- Deze maatregel werkt gezonde marktwerking in de hand, daar waar het gaat om kwaliteit van de geleverde diensten. Artikel 38 cao heeft die werking de afgelopen jaren veel te veel beperkt terwijl dat niets te maken heeft de oorspronkelijke bedoeling. Hierdoor verdwijnt dit ongewenste neveneffect.
- Deze maatregel zorgt ervoor dat de veroorzaker van de contractwisseling op de blaren moet zitten. Immers als een schoonmaakbedrijf niet goed presteert met haar schoonmaakploeg op een object, en het hierdoor verliest, dan moet dat schoonmaakbedrijf primair verantwoordelijk blijven voor de gevolgen daarvan. Anders had zij maar tijdig moeten zorgen voor het verbeteren van het functioneren en het behoud van die werkgelegenheid van de gewezen ploeg.
Dat de werknemers van dat object direct de dupe worden, is immers ook niet helemaal correct:
- De werkgelegenheid staat namelijk niet direct op het spel omdat de gewezen werknemers niet automatisch en direct hun baan verliezen. Juist omdat er geen uitzondering meer geldt op de afspiegeling, komt de gewezen werknemer niet automatisch voor ontslag in aanmerking.
- Bovendien geldt er nog steeds een herplaatsingsplicht mocht de afspiegeling toevallig wel bij die werknemer uitkomen.
- Als deze niet herplaatst kan worden, dan heeft de werknemer sinds 1 juli 2015 gewoon aanspraak op een transitievergoeding (mits men langer dan 2 jaar in dienst is) en een opzegtermijn;
- Tot slot zijn werknemers ook nog altijd zelf mede-verantwoordelijk voor de geleverde prestaties en mogen ook best wel bij verlies voelen dat dit consequenties kan hebben.
Werking: Als het winnend schoonmaakbedrijf een wanprestatie dossier, dat aan bepaalde eisen voldoet, van de opdrachtgever kan overleggen aan het verliezende bedrijf, dan geldt er geen overnameplicht. Objectieve wanprestatie criteria zijn naar onze mening te formuleren en controleerbaar te maken. Binnen het ontslagrecht zijn er ook inmiddels werkbare richtlijnen dus o.i. kan het hier ook prima gaan werken.
- Contractwisseling is overgang van onderneming zodra de contractwisseling plaatsvindt wegens niet verwijtbare heraanbesteding.
Ratio hiervan:
- Deze maatregel bewerkstelligt nog veel meer de oorspronkelijke bedoeling van artikel 38 cao, te weten het voorkomen van grote reorganisaties en verschuivingen in werkgelegenheid, dan de huidige versie. Immers nu gaat echt de hele ploeg mee.
- Deze maatregel voorkomt discriminatie zoals reeds eerder aangestipt in ons artikel van 15 februari 2015 over leeftijdsdiscriminatie.
- Deze maatregel voorkomt concurrentievervalsing. Het is namelijk niet eerlijk als men een object verliest zonder dat dit aan de kwaliteit ligt, men wel met de lasten blijft zitten van bepaalde werknemers (ziek, kort dienstverband, geen diploma) omdat die niet onder de huidige selectiecriteria vallen van artikel 38 cao. Het winnende bedrijf neemt dus alle lusten en lasten, van die voorganger over.
- Deze maatregel zal leiden tot flinke dejuridisering van contractwisselingen. Immers bij een contractwisseling zijn er dan geen uitzonderingen meer mogelijk. In de contractcatering cao hebben ze al een dergelijke overstap gemaakt. In die cao stond eerst ook een soortgelijke contractwisselingsparagraaf zoals artikel 38 cao met voorwaarden en uitzonderingen ten aanzien van de over te nemen werknemers. De nieuwe cateraar had zelfs het recht op grond van de cao om de arbeidsovereenkomsten te wijzigen indien dit vereist was in verband met de nieuwe inrichting van werkzaamheden of afspraken met de opdrachtgever. Dit leverde gelet op de wettelijke regeling van overgang van onderneming te veel geschillen op, waardoor er in die cao afgesproken is om elke contractwisseling te zien als overgang van onderneming in de zin van de wet.
Werking: Er wordt afgesproken dat elke contractwisseling die niet valt onder A (wanprestatie van het verliezende schoonmaakbedrijf), een overgang van onderneming is in de zin van de wet. Gevolg is dan dat iedere schoonmaker werkzaam op het object, overgaat naar het nieuwe schoonmaakbedrijf met behoud van de arbeidsvoorwaarden.
NB: Het voorgaande is een ruw idee dat uiteraard nog verder uitgewerkt moet worden. The Legal Company en Clean Totaal staan open voor nader overleg.
